Au moment de structurer une nouvelle opération, même domestique, l’investisseur ou le chef d’entreprise africain hésite souvent entre un cabinet parisien ou londonien reconnu et un cabinet africain, parfois moins connu mais plus au fait des réalités locales. Répété chaque année à travers le continent, ce choix redéfinit le rôle de l’avocat d’affaires africain : non plus seulement défendre le droit, mais contribuer pleinement à structurer l’avenir économique de l’Afrique.
Par Patrice Kouamé KOUASSI, avocat associé au cabinet Emeritus (Abidjan)
Initiée par leurs actionnaires, l’expansion transfrontalière des groupes africains de la banque, des télécoms et de l’agro-industrie nourrit un véritable dynamisme économique que conforte la montée en puissance des fonds de pension et des investisseurs institutionnels, qu’ils soient locaux ou issus de la diaspora (private equity tourné vers l’Afrique). Cette croissance appelle, en retour, une architecture juridique robuste, élaborée par des cabinets d’avocats d’affaires. Les opérations économiques sont en effet indissociables de leur dimension juridique : elles reposent sur des contrats adaptés, des mécanismes de financement et de garantie, ainsi que sur des dispositifs efficaces de règlement des différends.
On pourrait donc naturellement penser que les grands cabinets africains sont les premiers à intervenir sur ces dossiers. La réalité est toutefois plus nuancée. Certes, les avocats africains conservent le monopole de la postulation : en principe, un avocat étranger ne peut plaider seul devant une juridiction nationale ou devant la Cour commune de justice et d’arbitrage (CCJA) sans l’assistance d’un confrère local. De plus, la montée en puissance d’institutions arbitrales régionales, telle la CCJA, est le signe d’une souveraineté juridique croissante. Cependant, les arbitrages internationaux de très grande ampleur, notamment ceux siégeant à Paris sous l’égide de la Cour Internationale d’Arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale de Paris, échappent encore largement aux cabinets africains. Si ces derniers ont désormais conquis le territoire du contentieux et de l’arbitrage, il leur reste encore à conquérir celui du conseil et du transactionnel de haut niveau.
« Les arbitrages internationaux de très grande ampleur, notamment ceux siégeant à Paris sous l’égide de la Cour Internationale d’Arbitrage de la Chambre de commerce internationale de Paris (ICC) , échappent encore largement aux cabinets africains »
Montée en compétence des avocats d’affaires africains
Le constat est là : pour les opérations et transactions les plus importantes, y compris lorsqu’il s’agit de capitaux africains, le recours à l’expertise locale par les investisseurs reste marginal. Or la complexification du droit et des relations d’affaires s’est accompagnée d’une montée en compétences des avocats d’affaires africains, dont les premières générations se sont d’ailleurs formées en Europe et en Amérique. Étrangement, cette montée en compétence peine encore à gagner la reconnaissance des investisseurs lorsqu’ils exercent en Afrique. De fait, quand un État africain veut lever des fonds en dollar US sur les marchés mondiaux ou restructurer sa dette, il choisit prioritairement un cabinet européen ou américain. De même, quand un investisseur veut construire un port, une mine ou une centrale, il privilégie encore les cabinets dits internationaux.
Ces derniers, conscients des limites de leur expertise, prennent alors un local counsel (« avocat local »). Cette expression intéressante nous vient du système juridique anglo-saxon. Aux États-Unis, chaque État possède son propre système juridique et un avocat inscrit au barreau d’un État ne peut représenter un client devant une juridiction relevant d’un autre État, à moins d’obtenir une autorisation temporaire (Pro Hac Vice). Pour cela, il doit solliciter le parrainage d’un avocat inscrit dans l’État en question, un local counsel.
Seulement, là où le local counsel américain représente le client et non son confrère, le modèle des cabinets internationaux est différent. Ces derniers se sont déployés dans les immenses transactions transnationales ayant marqué le développement du commerce international et l’explosion des fusions-acquisitions mondiales des années 1980 et 1990. Dans ce contexte, le confrère local africain devient un sous-traitant pour le cabinet occidental en position de chef de file. En définitive, le parrainage ne vient plus du local counsel, souvent inconnu du client, mais du cabinet international.
« Le confrère local africain devient un sous-traitant pour le cabinet occidental en position de chef de file »
Des causes diverses
Cet état de fait est peut-être dû à l’origine internationale des capitaux, puisque celle-ci oriente à la fois le droit applicable et la relation de confiance entre l’avocat et son client. Il peut aussi s’expliquer par un autre biais : l’invisibilité entretenue par les classements internationaux (Chambers Global, Legal 500, IFLR1000) où les cabinets africains apparaissent souvent en position de local counsel plus qu’en conseil principal, indépendamment de la réalité de leur contribution technique. Enfin, cette situation découle parfois de l’héritage des parcours de formation d’une génération de praticiens africains, formés dans de grands cabinets occidentaux avant de revenir exercer sur le continent.
Le rôle central des investisseurs
Il reste que de plus en plus d’opérations d’envergure sont entièrement financées et négociées entre parties africaines, et que rien n’y impose un droit étranger ni un conseil étranger. Pourtant, par habitude ou en raison du prestige qui leur est accordé, le réflexe consiste encore à faire appel à un cabinet occidental, malgré l’émergence de quelques cabinets d’affaires africains dont la percée mérite d’être saluée et encouragée.
Bien que cela soit difficile à admettre – car il ne peut être imputé à aucune contrainte extérieure –, ce phénomène confirme que la reconquête du terrain se joue aussi dans la confiance des investisseurs africains, des bailleurs de fonds régionaux et des institutions de financement du développement africaines. Cela doit passer par une implication réelle, et non seulement formelle, du conseil local sur les opérations financées par celles-ci.
« De plus en plus d’opérations d’envergure sont entièrement financées et négociées entre parties africaines, et que rien n’y impose un droit étranger ni un conseil étranger »
À ce niveau, le rôle de l’investisseur, y compris africain, est central. Cette reconquête nécessite le renforcement de la capacité et de la taille critique des cabinets africains, notamment par des alliances ou des réseaux entre cabinets de différentes juridictions du continent, afin de répondre à l’échelle des opérations panafricaines sans dépendre systématiquement d’un chef de file étranger. Elle passe aussi par une stratégie de visibilité délibérée, à travers une présence assumée dans les classements internationaux, les publications et les prises de position, plutôt que par un silence qui laisse le champ de la réputation aux seuls cabinets occidentaux.
L’intérêt, tant pour l’investisseur africain qu’étranger, semble évident. Pour l’investisseur étranger, l’avantage réside dans une meilleure compréhension du risque local réel, une exécution plus fiable des garanties et des sûretés sur le terrain, et un coût généralement inférieur pour une expertise équivalente. En ce qui concerne l’investisseur africain, l’intérêt se trouve dans la cohérence qu’il y a à confier la structuration de son propre développement économique à une expertise qui en partage la connaissance intime. C’est aussi sa contribution, à l’échelle du continent, à la rétention sur place de la valeur ajoutée juridique plutôt qu’à son exportation systématique.
La polyvalence comme atout
Sur des marchés encore en construction, comme c’est le cas dans de nombreux pays africains, le praticien qui conjugue contentieux, arbitrage et conseil transactionnel dispose d’une vision intégrée du risque que le modèle cloisonné anglo-saxon (litigation d’un côté, corporate de l’autre) ne permet pas toujours. Cela constitue assurément un avantage non négligeable, car un conseil qui sait ce que coûtera, devant un tribunal, une clause mal rédigée, protège mieux en amont. De plus, un praticien unique couvrant l’intégralité du cycle de vie d’une opération réduit les coûts de coordination.
« Un praticien unique couvrant l’intégralité du cycle de vie d’une opération réduit les coûts de coordination »
Les critères du choix
Du point de vue de l’entrepreneur, de nombreux critères inclinent en faveur du choix d’un cabinet d’affaires africain : le bénéfice d’une meilleure expertise locale, une meilleure prévisibilité de la résolution des différends, une réduction évidente des coûts liés au recours systématique à un cabinet étranger. À terme, ces critères de discernement aideront l’entrepreneur à mieux choisir son conseil juridique et à s’interroger sur les ressorts de ce choix : répond-il à une nécessité réelle, à une simple habitude ou à un préjugé ?
Des obstacles structurels
Il faut noter que de nombreux obstacles structurels gênent encore la pleine montée en puissance des avocats africains sur leur territoire. Citons notamment : la fragmentation persistante des barreaux nationaux, en dépit de l’unification du droit par l’Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA) ; l’absence de passerelle d’exercice inter-États pleinement aboutie même si le cas du règlement relatif à l’harmonisation des règles régissant la profession d’avocat dans l’espace UEMOA est à saluer ; les contraintes économiques du marché du droit africain, qui affectent la capacité d’investissement des cabinets africains dans leur propre développement ; la question de la rétention des talents ; l’importation sans véritable adaptation aux réalités locales de normes internationales au demeurant nécessaires pour endiguer la criminalité financière.
À titre d’illustration, les cabinets d’avocats d’affaires ivoiriens voient désormais peser sur eux des obligations déclaratives de soupçon et autres procédures complexes coordonnées par le Groupe d’Action Financière (GAFI). Or dans la pratique, la quasi-totalité du marché des opérations aux implications financières massives (susceptibles de couvrir des transactions suspectes) leur échappe encore. Cette situation contraste avec celle de leurs confrères exerçant dans les pays où sont nés ces mécanismes de contrôle, mais sur lesquels ne pèsent pas ces obligations.
Vers une pleine souveraineté juridique africaine
Le présent de la profession d’avocat d’affaires africain n’est pas le contentieux par opposition au conseil, mais le territoire déjà fermement acquis (contentieux, arbitrage local et régional), protégé par le monopole de postulation. L’avenir n’est pas le conseil par nature, mais la reconquête de la pleine souveraineté sur le conseil et le transactionnel de haut niveau, aujourd’hui partagés, voire disputés avec des cabinets étrangers, et parfois même désertés au profit de confrères occidentaux sur des dossiers purement africains.
« L’avenir n’est pas le conseil par nature, mais la reconquête de la pleine souveraineté sur le conseil et le transactionnel de haut niveau, aujourd’hui partagés, voire disputés avec des cabinets étrangers »
Face à ces nombreux défis, le rôle de l’avocat d’affaires africain est double : il est le gardien d’un présent déjà conquis sur le terrain du contentieux et de l’arbitrage, et le challenger d’un futur encore à bâtir sur le terrain du conseil et du transactionnel. Ce futur ne se construira pas par la profession seule, mais avec les entrepreneurs et les investisseurs, africains comme étrangers, qui partagent le même intérêt pour une souveraineté juridique africaine pleinement assumée.
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